La transidentité en Europe : les conséquences du rejet de la transidentité sur les droits économiques et sociaux

avril 05 | Emploi, formation et droits du travail, Santé, sécurité sociale et protection sociale

La reconnaissance du droit à l’autodétermination entre recul et progression

En décembre 2022, les députés écossais votent une loi autorisant l’autodétermination de genre. Cette avancée sociale grandement saluée a malheureusement été bloquée par le gouvernement britannique. En effet, le 17 janvier 2023 Londres a officiellement bloqué la promulgation de ce texte en lui refusant l’assentiment royal – étape formelle mais indispensable pour promulguer toute législation au Royaume-Uni. En réponse à cette résistance, le gouvernement écossais a annoncé vouloir réagir, et a notamment proposé le recours à la « section 35 » du Scotland Act 1998 permettant de faire passer la loi sans l’accord du roi. Ces disparités sont révélatrices des tensions subsistant en Europe sur les questions de la transidentité, de la protection des personnes transgenres et du changement de genre à l’état civil. À la manière de l’Écosse, l’Espagne vient récemment de faire évoluer sa législation en faveur des droits des personnes transgenres, en autorisant l’autodétermination de genre. Le 28 février 2023, le Parlement espagnol a voté la loi « d'égalité réelle et effective des personnes trans » - ou « loi transgenre » - proposée par le parti Podemos.

L’autodétermination de genre permet de faciliter le changement de genre au niveau administratif, notamment en supprimant toute condition de diagnostic médical. Les personnes transgenres n’auront plus besoin de prouver leur dysphorie de genre, dont le processus est souvent long et dégradant, afin de voir reconnaître dès 16 ans le genre auquel elles s’identifient. L’objectif de ces lois est d’éviter aux personnes trans la détresse causée par l’inadéquation entre le sexe biologique et le genre auquel cette personne s’identifie, mais aussi de lutter contre la discrimination et d’accroître la protection des personnes trans. Dans le domaine des droits sociaux, la nouvelle législation espagnole met en place des obligations positives pour les entreprises et les administrations publiques visant à parvenir à une égalité effective pour les personnes LGBTQIA+. Ce-faisant, cette loi permet de diffuser des bonnes pratiques en termes d’inclusion. 

L’Allemagne est la dernière en date à s’inscrire dans cette lignée méliorative des droits des personnes trans. Le 25 mars 2023, un parlementaire a révélé l’existence d’un accord récent avec le gouvernement d’Olaf Scholz pour simplifier la procédure administrative du changement de genre, permettant aux personnes concernées de fournir une simple auto-déclaration.

Cette progression soudaine des droits des personnes de la communauté LGBTQIA+ est plus que jamais indispensable pour faire face à la transphobie ordinaire. Ces progrès ne doivent toutefois pas induire une illusion quant à l’acceptation grandissante des droits des personnes transgenre. La question de la transidentité en Europe reste incontestablement un sujet qui divise.

Malgré ces améliorations récentes, seulement une poignée de pays de l’Union européenne a promulgué le principe d’autodétermination au rang de loi nationale. Le Danemark s’est placé comme précurseur, adoptant ce principe dès 2014, rejoint l’année suivante par l’Irlande et Malte. Enfin, la Belgique a modifié sa législation en 2017 et le Portugal et le Luxembourg en 2018. Quelques maigres espérances sont aperçues en direction des Pays-Bas ou encore de l’Autriche, où certaines démarches de réformes semblent avoir été entamées. À l’inverse, la France semble plus mitigée. Pour l’heure, si un traitement médical ou une opération ne sont plus des critères nécessaires pour changer de genre à l’état civil, celui-ci reste subordonné à la décision d’un tribunal vérifiant la réalité de la dysphorie de genre. Pour les mineurs, l’accord des parents ou des détenteurs de l’autorité parentale est nécessaire jusqu’à l’âge de 18 ans - contre 16 ans en Allemagne par exemple.

Plus problématique encore, la Suède, pourtant vue comme pionnière des droits des personnes transgenres, a fait marche arrière vis-à-vis de leur protection. En février 2022, le gouvernement suédois annonçait la fin de l’autorisation d’hormonothérapie pour les mineurs, en n’autorisant cette pratique qu’en cas de recherche scientifique. Ce faisant, la Suède rejoint la position de la Finlande présentée en 2020. Une autre régression a été observée du côté de la Hongrie, qui a adopté en décembre 2020 une série de textes anti-LGBT. Le sexe est défini comme étant uniquement celui de la naissance, ainsi le changement de genre est interdit à l’état civil.

L’absence de consensus européen sur la question de la transidentité et le manque de définitions communes des notions correspondantes, expliquent les différences pratiques dans les pays européens. 

Pour le moment, l’Union européenne n’a pas développé de directive spécifique à la discrimination fondée sur l’identité de genre. La Directive 2000/78/EC promeut l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail, interdisant la discrimination au nom de l’orientation sexuelle. Toutefois, son interdiction découle de la jurisprudence de la CourEDH. En 1996, la Cour inclut dans la catégorie de « sexe » la discrimination contre une personne au motif qu’elle a l’intention de subir ou a subi une conversion sexuelle. Puis la Directive 2000/54/CE vient inclure dans son préambule la discrimination fondée sur le changement de sexe d’une personne. Mais ces textes législatifs ne sont pas suffisants à la protection des personnes trans, notamment en raison de l’absence de reconnaissance et de définition consensuelle des notions « d’orientation sexuelle » ou « d’identité de genre ». Ainsi, une proposition collective a été déposée devant l’assemblée générale de l’ONU par la France et les Pays-Bas, relative à l’orientation sexuelle et l’identité de genre. Cette proposition européenne a été approuvée par 57 États mais une contre-déclaration de 57 autres États, fédérés par l’organisation de la coopération islamique est venue annihiler cette initiative. L’inclusion de l’expression de genre dans la notion de discrimination peut encore être couverte par l’interprétation des Cours européennes, et notamment la CJUE, au nom de leur combat contre toute discrimination fondée sur le sexe.

Depuis 2015, le Conseil de l’Europe encourage les pays-membres à faciliter l’autodétermination, soutenant de fait l’interdiction de la discrimination fondée sur l’identité de genre. Toutefois, cette discrimination ne reste prohibée que par une minorité d’États-membres.

Le droit à la protection de la santé : entre théorie et pratique

En 2019, l’OMS a retiré la transidentité de la liste des troubles mentaux. Cette reclassification tardive est une victoire pour les droits des personnes trans et une avancée majeure pour l’accès aux services de santé. Le lien entre la transidentité et le droit à la santé est indéniable. En effet, le fait de nier l’existence de cette identité ou de la pathologiser entraîne de la violence psychologique, verbale et physique sur les personnes concernées¹. Premièrement, en appartenant à une minorité particulièrement critiquée, mal comprise et au cœur de discriminations institutionnelles, les personnes trans sont sujets à l’appréhension de violences réelles ou potentielles provoquant un stress anormal. Cette réalité a fait l’objet de nombreuses études, et a été théorisée comme « stress des minorités » par Ian H. Meyer². Enfin, une étude de 2017 révèle que le taux de dépression est supérieur chez les personnes trans n’ayant pas encore entamé ou terminé leur transition, non seulement par rapport aux personnes cisgenres mais aussi par rapport aux personnes trans dont le processus de transition est terminé³. Toutes ces similarités dans les études scientifiques et empiriques, regroupant des expériences individuelles et sociétales, sont la preuve que la persistance des préjugés sur la transidentité fait que l'appartenance à la communauté trans affecte la santé mentale des individus. Ainsi, les gouvernements ayant récemment autorisé l’autodétermination ont reconnu leur volonté de combattre la dysphorie de genre, en dépathologisant la transidentité. 

La Charte sociale européenne révisée garantit dans son article 11 le droit à la protection de la santé. Dans le résumé de la quasi-jurisprudence du Comité européen des droits sociaux, le Conseil de l’Europe précise que cet article 11 vient compléter les articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme ; ce-faisant, le droit protégé par la CSE découle directement du droit à l’intégrité de la personne humaine.⁴Il est explicitement indiqué que l’article 11 doit être interprété comme comprenant le respect de l’intégrité physique et psychique comme partie intégrante des droits à la protection de la santé.⁵.

Cette évolution interprétative de l’article 11 provient d’une réclamation collective initiée par Transgender Europe et ILGA-Europe contre l’obligation légale de stérilisation imposée en République Tchèque aux personnes transgenres voulant entamer une procédure de changement de genre à l’état civil. Ainsi, les droits définis par la Charte doivent être interprétés à la lumière de la réalité actuelle, en respectant la dignité des personnes. Dans cette décision de violation, le CEDS impose plusieurs obligations positives et négatives aux gouvernements, dont l’obligation de non-ingérence directe ou indirecte dans l’exercice du droit à la santé. Au nom de la dignité et de la notion de consentement, tout traitement médical qui n’est pas absolument nécessaire peut être jugé contraire à l’article 11, s’il est nécessaire pour obtenir l’accès à un autre droit. En l’occurrence, conditionner le changement de genre à l’état civil à la réalisation d’une opération médicale va à l’encontre de la Charte. Cette obligation de non-ingérence et de protection de la santé des personnes trans a été rappelée par le Comité dans ses conclusions de 2021, dans le cadre d’une réponse générale au sujet du droit à la protection de la santé des personnes transgenres mais aussi à l’attention de la Pologne. Ainsi, dans ses conclusions par pays, le Comité a demandé à la Pologne d’apporter davantage d’informations sur la situation des personnes transgenres dans le pays, notamment sur l’accès aux traitements de réassignation de genre et des conditions de reconnaissance juridique de l’identité de genre.

Cette question est indéniablement liée à la notion de consentement, puisqu’un consentement éclairé est essentiel au bon exercice du droit à la santé, à l’autonomie et à la dignité humaine. Non seulement les personnes transgenres doivent être libres de recourir à un traitement ou une opération médicale, mais elles doivent être précédées par des informations adéquates. De fait, imposer une opération médicale comme condition de facto pour permettre aux personnes trans d’être reconnues comme appartenant au genre auquel elles correspondent revient à leur imposer un consentement contraint.

Bien que ces législations soient favorables à la protection du droit à la santé des personnes transgenres, elles semblent encore trop exceptionnelles et invisibilisées pour être effectives. La réalité pratique montre toutes les difficultés auxquelles font face les personnes trans pour avoir accès aux soins de santé adéquats et les nombreuses situations dans lesquelles elles sont encore soumises à des traitements dégradants et discriminants.

Discrimination et harcèlement au travail : le fléau des personnes trans

Après avoir analysé une série de sondages sur les conditions de travail des personnes trans, la conclusion est limpide : partout dans le monde les personnes transgenres souffrent des discriminations subies sur leur lieu de travail du fait d’appartenir à cette minorité.

En 2020, l’Agence des droits fondamentaux de l’UE a révélé les résultats d’une enquête, intitulé « Un long chemin à parcourir pour l’égalité des LGBTI ».⁶Au cours de cette enquête, un sondage a été réalisé au sein de la communauté LGBTQIA+ leur demandant s’ils se sentaient discriminés en raison de leur appartenance à cette communauté lorsqu’ils cherchaient un emploi, et séparément lorsqu’ils travaillaient. Ainsi, que ce soit en amont ou pendant leur période de travail, des discriminations sont subies. Parmi toutes les catégories de la communauté LGBTQIA+, les répondants transgenres sont nettement plus nombreux à s’être sentis discriminés au travail (35%). En 2022, un sondage IFOP pour L’Autre Cercle estime quant à lui que plus de la moitié des personnes LGBTQIA+ en France entendent des expressions LGBTphobes dans leur organisation de travail (« ce n’est pas un boulot de pédé », par exemple)⁷. Trois sur dix disent avoir été victime d’au moins une agression pour ce motif au cours de leur vie professionnelle⁸. Entre un et deux millions de personnes LGBTQIA+ cachent, aujourd’hui encore, leur orientation sexuelle au travail⁹. Ce fléau ne se limite pas qu’à l’Europe. Une enquête nationale canadienne sur le harcèlement et la violence dans les milieux de travail estime qu’en 2022, les personnes trans et non binaires font l’objet de harcèlement et de violence plus que les autres. 

En plus de la discrimination, les personnes transgenres font donc face au problème de harcèlement dans le domaine de l’emploi. Le harcèlement moral se définit par des actes répétés menant à une dégradation des conditions de travail, pouvant porter atteinte aux droits d’une personne, à sa dignité, sa santé physique ou mentale, et pouvant compromettre son avenir professionnel. En toute logique, le harcèlement peut être qualifié de discriminatoire s’il repose sur un critère de discrimination généralement admis ; donc il inclut l’identité de genre. 

L’article 20 de la Charte sociale européenne révisée interdit la discrimination fondée sur le sexe. Les États membres ont l’obligation de mettre en place des mesures permettant une égalité effective à tout stade de la carrière professionnelle. De plus, son article 3 protégeant le droit à la sécurité et l’hygiène au travail doit être interprété comme comprenant l’interdiction de la violence et du harcèlement au travail¹⁰. La Charte ne définit pas les risques à règlementer mais les États membres doivent prouver au Comité l’existence de mesures de prévention et protection adéquates vis-à-vis de certains domaines à risques, dont font partie les risques psychosociaux, de stress lié au travail, agression, violence et harcèlement sur le lieu de travail¹¹. Il est aussi précisé que la Charte doit être interprétée de sorte à s’adapter aux réalités actuelles, il semble donc que la question spécifique des personnes trans doit être questionnée et protégée par les entreprises. 

À toutes les étapes de la vie professionnelle, que ce soit à l’embauche, dans le déroulement de carrière ou au moment du licenciement ou de la fin de poste, les personnes trans subissent les conséquences de la LGBTphobie banalisée. Cette situation de violations des droits humains spécifiques aux personnes LGBT au travail est particulièrement complexe, puisqu’elle n’est que très peu encadrée. Le droit de la non-discrimination s’applique de façon globale, y compris dans le secteur de l’emploi qu’il soit public ou privé. Toutefois, comme rappelé précédemment il n’y a pas de consensus sur la notion de discrimination et ce qu’elle englobe. La législation européenne ne prévoit pas d’interdiction spécifique de la discrimination fondée sur la transidentité. La jurisprudence a intégré ces violences dans l’interdiction des discriminations fondée sur le sexe, mais la couverture semble limitée aux personnes ayant subi un changement de sexe.

La Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, adoptée en 2011, est le premier traité relatif aux droits humains à inclure l’identité de genre de manière explicite parmi les motifs de discrimination. Au niveau national, une minorité d’États membres du Conseil de l’Europe ont expressément inscrit l’identité de genre dans leur législation de lutte contre la discrimination. La France a rejoint ces derniers très récemment, consacrant le terme « identité de genre » en tant que critère spécifique de discrimination¹² afin de remplacer celui « d’identité sexuelle ». Cette évolution progressive permet d’éviter la confusion entre « sexe » et « identité » et ainsi d’éliminer toute stigmatisation.

Toutefois, ce manque de législation et l’inégalité des progrès à l’échelle mondiale permettent aux stéréotypes négatifs et à la discrimination de persister. L’absence d’action concrète des institutions révèle la passivité et le manque de considération de l’enjeu de ces discriminations et des conséquences sur la vie des personnes trans. La stigmatisation persistante empêche la compréhension de cette notion de transidentité.

In fact, the most effective development at the moment is more localised. For example, in 2012, the French organisation “l’Autre Cercle” created a Charter of LGBT+ Commitment, enshrining four main principles for companies. Companies can sign the Charter, committing themselves de fait à en respecter les principes et manifestant publiquement leur volonté d’atteindre l’égalité de traitement des salariés LGBT+. Cette Charte regroupe aujourd’hui 186 signataires. Face aux discordances internationales, les acteurs de la société civile seraient-ils les plus à même de protéger de manière effective les droits bafoués des minorités ?

Anna DIAZ

Références

1. Révélé par de nombreuses enquêtes, voir entre autres : FRA - European Union Agency for Fundamental Rights,A long way to go for LGBTI equality“, 2020 ; Lucia S, Stadelmann S, Amiguet M, Ribeaud D, Bize R, Enquêtes populationnelles sur la victimisation et la délinquance chez les jeunes dans les cantons de Vaud et Zurich. Les jeunes non exclusivement hétérosexuel-le-s :populations davantage exposées? Lausanne : Institut universitaire de médecine sociale et préventive, 2017 (Raisons de Santé 279).
2. Meyer IH, « Prejudice, social stress, and mental health in lesbian, gay and bisexual population : conceptual issues and research evidence », Psychological Bulletin, 129(5), 674-697, 2003.
3. Durkwood, L., MacLaughlin, K., Olson, K. (2017) “Mental Health and Self-Worth in Socially Transition Transgender Youth.” Journal of the American Academy of Child & Adolescent Psychiatry, Volume 56, Issue 2, p. 116-123.
4. Digest of the case law of the European Committee of Social Rights, June 2022, p. 111.
5. Ibid, p. 112.
6. FRA – European Union Agency for Fundamental Rights. A long way to go for LGBTI equality, 2020.
7. Results of the 3rd LGBT+ Barometer of « L’Autre Cercle » in partneship with Ifop, Un état des lieux de l’inclusion des personnes LGBT+ au travail en France, 3 June 2022.
8. Ibid, pp.8-9.
9. Défenseur des droits, Agir contre les discriminations liées à l’orientation sexuelle et à l’identité de genre dans l’emploi, Guide may 2017.
10.  Digest of the case law of the European Committee of Social Rights, June 2022, p. 63.
11. Ibid.
12.  Law n°2017-86 from 27 January 2017 on equality and citizenship.